Cumul d'un contrat de travail avec un mandat social dans une SARL

Le ministre du travail, de l'emploi et de la santé a pris connaissance avec intérêt de la question relative à la compatibilité d'un contrat de travail avec un mandat social. Au sein des sociétés à responsabilité limitée (SARL), les gérants qui individuellement ou collectivement détiennent 50 %, ou moins de 50 %, du capital social sont dits égalitaires ou minoritaires. Au plan du droit de la sécurité sociale, la distinction de la situation fondée sur la part de détention du capital social de la société est primordiale puisqu'elle influe directement sur le régime de couverture sociale du dirigeant. En effet, conformément à l'article L. 311-3 (11°) du code de la sécurité sociale, sont considérés comme des assimilés salariés, et comme tels affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général, les gérants de SARL ne possédant pas plus de la moitié du capital social. L'affiliation au régime général de la sécurité sociale est pourtant sans corrélation sur la situation du gérant minoritaire ou égalitaire au plan du droit du travail et, particulièrement, quant à la reconnaissance éventuelle de l'existence d'un contrat de travail détaché du mandat social. L'appréciation de la réalité du cumul des fonctions répond en effet à des critères autonomes. À cet égard, un gérant minoritaire ou égalitaire peut exercer des fonctions salariées à condition qu'elles correspondent effectivement à des fonctions techniques nettement différenciées de celles exercées dans le cadre du mandat social, qu'elles donnent lieu à une rémunération distincte, et qu'elles s'inscrivent enfin dans le cadre d'un lien de subordination. Ce lien de subordination, consubstantiel à tout contrat de travail, suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution, et de sanctionner, le cas échéant, les manquements de son subordonné ; il est nécessairement inexistant lorsque le dirigeant assume à lui seul l'ensemble des pouvoirs de direction. C'est sur l'appréciation concrète de ce lien de subordination que le juge reconnaît l'existence avérée d'un contrat de travail et ce, indépendamment de la qualification juridique donnée par les parties à leur relation. De même, les éléments factuels, tels que la remise de bulletins de paie, participant des exigences de la législation sociale, l'accomplissement de la procédure de licenciement, le versement d'indemnités de licenciement ou la délivrance d'un certificat de travail, sont insusceptibles de rendre compte de l'existence d'un contrat de travail, qui demeure le critère foncier de la consécration du cumul possible d'activité. À défaut d'être considérés comme titulaires d'un contrat de travail, les dirigeants et mandataires sociaux ne peuvent bénéficier du régime d'assurance chômage même si des cotisations ont été versées. En cas de doute quant à la réalité du lien de subordination, les dirigeants mandataires d'entreprise peuvent interroger Pôle emploi sur leur situation vis-à-vis de l'assurance chômage. Pôle emploi peut aussi saisir, pour avis, l'instance paritaire régionale. Il convient également de mentionner que les litiges liés au contrat de travail d'un mandataire social peuvent être portés devant le conseil de prud'hommes qui examinera la réalité concrète de l'emploi salarié.