Amendement I-13 — de finances pour 2019

De nombreuses entreprises transnationales se livrent à une optimisation fiscale agressive en recourant à des techniques de structuration de leur activité localisant leurs bénéfices dans des territoires à faible niveau de taxation. Ce phénomène est particulièrement prégnant pour les entreprises du secteur numérique, dont les activités n’avaient pas pu être prises en compte lors de la définition des normes fiscales internationales. Le redressement fiscal de la société Google en France a ainsi été annulé par le Tribunal administratif de Paris le 12 juillet 2017 au motif que Google ne conduit pas ses activités en France par le biais d'un établissement stable. Pour répondre à cette problématique, l’OCDE conduit un processus de redéfinition de ses principes fiscaux dit BEPS, pour lequel un aboutissement est espéré en 2020. Afin d’anticiper ce processus, la Commission européenne a proposé par un ensemble de deux propositions de directives et d’une recommandation du 21 mars 2018 que les Etats membres de l’Union européenne adoptent de manière anticipé les principes relatifs à la définition de l’établissement stable des entreprises fournissant des services numériques, la transposition des directives permettant d’éviter des anticipations nationales fragmentaires mettant en péril l’unification du marché. Or il apparaît début novembre qu’il n’existe pas de consensus au Conseil en faveur de cette solution. Les anticipations du cadre BEPS seront donc nécessairement nationales. Le présent amendement vise à transcrire en droit interne le projet de directive non abouti relatif à la définition de l’établissement stable pour des activités numériques. Le recours à cette source présente deux avantages. Premièrement, sa qualité technique est garantie par le travail préalable des services de la Commission et des administrations nationales y ayant contribué. Deuxièmement, il s’agit de la seule référence commune susceptible d’être adoptée par les différents États ayant annoncé leur intention d’anticiper les accords BEPS sans introduire une trop grande fragmentation au niveau européen. Il précise donc la définition de l’établissement stable en établissant le seuil à partir duquel l’existence d’une présence numérique significative est reconnue, et indique les règles d’attribution des bénéfices devant être suivies. Constitutionnalité L'amendement n'institue aucune sanction fiscale, se contentant de préciser l'assiette de l'impôt. Il ne donne donc pas prise au risque de censure du Conseil constitutionnel dans la lignée de ses décisions relatives à l'abus de droit fiscal. Cohérence du droit fiscal national Cet amendement peut être regardé comme un article de précision du régime légal de l'assiette de l'impôt. Cohérence du droit fiscal international Afin de faciliter la cohérence internationale de la fiscalité, cet amendement reprend la position développée par la Commission européenne en anticipation du processus BEPS. Il est donc conforme aux principes d'interprétation issus du rapport technique de l'OCDE. Il ne vient donc pas faire cavalier seul mais s'inscrit dans un processus international et permet également de renforcer l'ambition de la position française et européenne dans les négociations finales à l'OCDE. En effet, les progrès de telles négociations multilatérales se font d'avantage par systématisation de solutions légales déjà mises en place par des Etats parties que par la création collective de règles nouvelles. Dans des enceintes fonctionnant selon le principe d'unanimité, l'essentiel de la négociation est souvent un arbitrage sur l'existant. Au cours des dernières années, la France a ainsi contribué aux normes internationales grâce au modèle offert par sa législation relative à l'obligation de déclaration pays par pays des banques au niveau européen par exemple, ou au devoir de vigilance qui est le modèle de l'élaboration du traité ONU sur les multinationales et les droits humains. Cohérence du droit européen Le cadre d'interprétation de la liberté d'établissement garantie par les traités européens ressort principalement de la jurisprudence des arrêts Barbier et Inspire Art de la CJUE, systématisée par l'arrêt Cadbury Schweppes (CJCE, 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes plc, affaire C-196/04). Elle affirme la légitimité pour les entreprises de chercher à s'établir où elles trouveront un traitement fiscal favorable, et symétriquement pour les États du combat contre la fraude fiscale. On ne peut toutefois présumer celle-ci de manière générale par le simple fait de l'établissement dans un pays à faible fiscalité, et il faut démontrer in concreto l'absence de substance économique. L'arrêt Cadbury, qui concerne l'équivalent anglais de l'article 209 B du Code général des impôts, a donné lieu à une jurisprudence intéressante du Conseil d'Etat sur la caractérisation de la substance économique, à partir de son arrêt Andros (10 décembre 2008). Les critères posés sont l'existence d'un montage purement artificiel et dépourvu de réalité économique, et donc extrêmement difficile à établir. Le droit français, pour la situation des filiales à l'étranger, a relativement clos le débat en alignant son analyse sur les critères de l'abus de droit fiscal (arrêt du 27 juillet 2009 du Conseil d’État), et en inscrivant expressément dans la loi que le régime de l’article 209 B ne s'applique pas au sein de l'UE, sauf abus de droit (article 209 B – II). Mais ces jurisprudences concernent l’appréciation du caractère fictif ou non d’une décision d’établissement, et non pas l’existence ou non d’un établissement permanent. La question traitée par les projets de directive repris ici ne relève pas de la contestation d’une fraude, mais de l’adaptation du cadre normatif à des activités ayant une empreinte matérielle faible. La problématique ressort donc principalement du principe de la répartition du pouvoir d'imposition entre États membres, développé par les arrêts C-446-03 Marks and Spencers du 13 décembre 2005 et C-337/08 X Holding BV du 25 février 2010. L’étude d’impact SWD(2018) 81 réalisée par la Commission européenne sur son paquet fiscalité du numérique identifie de fait comme principal risque juridique une fragmentation du marché intérieur par la multiplication de régimes nationaux distincts, dont elle documente la liste. Elle ne suggère à aucun instant que ces régimes nationaux de taxation spécifique des activités numériques sont contraires au droit européen. En revanche, le présent amendement ne reprend pas le second projet de Directive relatif à une taxation transitoire de ces activités sur la base du chiffre d’affaires, qui semble au premier abord délicat à mettre en œuvre sur un plan national compte tenu des obligations issues de l’article 113 TFUE.